非常感恩，我的朋友和同道車教授提出了不同看法，這種批評意見非常寶貴，因為批評可以讓我們更深入地認(rèn)識這個問題。 人的認(rèn)識能力是有限的，所以永遠(yuǎn)不要在自己看重的立場上附著不加邊際的價值。對于世俗問題，我們必須戒斷對獨斷化思維的成癮性依賴，雖然這種思維極大地迎合著人類的自負(fù)與傲慢，但它已經(jīng)被歷史證明是一種災(zāi)難性的偏見和愚蠢。 我們必須承認(rèn)任何對立立場都可能存在合理的成分，畢竟，我們不是哲學(xué)王，無法走出洞穴直視太陽從而獲得真理性的知識（episteme），我們只能生活在現(xiàn)象世界擁有并不充分的意見(doxa)。
學(xué)者的一個重要使命是和狂熱的聲音拉開距離，有時拒絕媚俗更能體現(xiàn)一個學(xué)者的學(xué)術(shù)勇氣和良知。對于法律人而言，托克維爾的教導(dǎo)擲地有聲：
當(dāng)人民任其激情發(fā)作，陶醉于理想而忘形時，會感到法學(xué)家對他們施有一種無形的約束，使他們冷靜和安定下來。法學(xué)家秘而不宣地用他們的貴族習(xí)性去對抗民主的本能，用他們對古老事物的崇敬去對抗民主對新鮮事物的熱愛，用他們的謹(jǐn)慎觀點去對抗民主的好大喜功，用他們對規(guī)范的愛好去對抗民主對制度的輕視，用他們處事沉著的習(xí)慣去對抗民主的急躁。
在仔細(xì)閱讀了車兄的批評意見之后，我還是堅持最初的觀點，主張?zhí)岣呤召I被拐賣婦女、兒童罪的刑罰，買賣同罪同罰。
批評意見認(rèn)為：不能片面地看待刑法第241條第1款，而要從體系的角度，綜合考慮其他條款。 刑法第241條，總共有6個條款：
收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
收買被拐賣的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。
收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。
收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第二百四十條※的規(guī)定定罪處罰。
收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。
因此，批評意見認(rèn)為： “收買被拐婦女罪的收買行為本身，的確只有最高3年的基本刑，但是，收買之后極高概率甚至是必然伴隨實施的各種行為，都是法定刑極高的重罪。因此，如果全面地評價，收買被拐賣婦女的行為，不能僅僅著眼于第241條第1款本身，片面地評價成一個輕罪，而要結(jié)合第241條的全部條款綜合評價成一個重罪。” 這種觀點當(dāng)然有合理之處，但它的不足在于沒有考慮收買被拐賣兒童的現(xiàn)象，這種體系解釋并不完美。 單純的購買兒童最高只能判處3年有期徒刑。購買被拐賣的兒童，很有可能不會伴隨非法拘禁、虐待、強(qiáng)奸等重罪。無論收買者是否悉心照顧被拐兒童，都對被害人家庭會帶來摧毀性的打擊。 然而，拐賣兒童的基本刑是五年以上十年以下，收買被拐賣兒童則最高只能判三年有期徒刑。這也導(dǎo)致收買被拐賣兒童罪很少被追訴，因為它的追訴時效只有五年。 拐賣兒童罪是一種繼續(xù)犯，張三2000年1月1日拐了一個小朋友，賣了三年到2003年1月1日才賣出去，雖然從拐的那個時間點，張三就構(gòu)成了犯罪，但是這個犯罪行為和狀態(tài)都在繼續(xù)，一直到賣出去那個點才結(jié)束。 所以從2003年1月1日開始計算十五年的追訴時效。 但是，收買被拐賣的兒童罪則是一種狀態(tài)犯，李四2000年1月1日買了個孩子，買的那個時間點構(gòu)成犯罪，雖然不法狀態(tài)或者說不法結(jié)果一直在繼續(xù)，但是行為已經(jīng)結(jié)束。 所以必須從購買時也即2000年1月1日開始計算追訴時效五年。 顯然，如果在這五年內(nèi)沒有新的犯罪，那么過了五年，就不能再進(jìn)行追訴。因為刑罰的不平等，必然導(dǎo)致追訴時效的嚴(yán)重失衡。 總之，從收買被拐賣兒童罪的角度，綜合241條全部條款，似乎依然是一個輕罪。 批評意見認(rèn)為：“整體評價來說，違背女性意愿的‘買媳婦’行為，幾乎是天然地內(nèi)含了強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的內(nèi)容。沒有這些重罪內(nèi)容的‘買媳婦’，幾乎無法想象。在這個意義上，收買被拐婦女罪，甚至可以被評價為是強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預(yù)備犯。” “在這種情況下，將收買被拐女的行為單獨定罪，無論行為人是否實施后續(xù)的重罪行為，這難道不是已經(jīng)體現(xiàn)出對收買行為的提前懲罰和從重打擊嗎？” 按照相同的邏輯，買槍通常都會伴隨殺人、傷害、搶劫等暴力犯罪，買槍行為可以看成是故意殺人罪的犯罪預(yù)備行為。那么買槍和賣槍的刑罰就應(yīng)該拉開差距。 但是，刑法第125條規(guī)定非法買賣槍支罪的基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。 買槍和賣槍同罪同罰。張三為了殺人而購買槍支，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為是牽連犯，從一重罪論處，但是現(xiàn)在的主流立場開始認(rèn)為這種牽連并不緊密，并非類型化的牽連，因此應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。買人和買槍的刑罰嚴(yán)重失衡，很難得到合理解釋。 我主張?zhí)岣呤召I被拐賣婦女、兒童罪的刑罰，還基于共同對向犯罪理論。 我曾經(jīng)寫過：在刑法中，共同對向犯的刑罰基本相當(dāng)。罪名相同的共同對向犯，如非法買賣槍支罪，買賣雙方自然同罪同罰。罪名不同的共同對向犯，刑罰也相差無幾，比如購買假幣罪和出售假幣罪，刑罰完全一樣。只有拐賣婦女、兒童罪與收買婦女、兒童罪這一對共同對向犯很特殊，對向雙方的刑罰相差懸殊，到了與共同對向犯的法理不兼容的地步。當(dāng)前法律對于買人的制裁力度甚至比買動物還要來得輕緩。這樣一來，不免有“人不如猴、人不如鳥、人不如物”的意味，無論如何都會讓人對法律的公正性產(chǎn)生懷疑。 批評意見認(rèn)為：“刑法上的對向犯，本來就有處罰買方和不處罰買方兩種情形。因此評價收買被拐婦女的行為，不能僅僅與拐賣行為相比，還要與那些刑法根本就不處罰的其他買方行為——如購買發(fā)票、購買毒品（自用）——相比，顯然立法者是給予收買婦女以犯罪化的嚴(yán)懲。即使從共同對向犯內(nèi)部來看，買方與賣方的刑罰也不存在必然相同的規(guī)律。有些相同的情形是由于，買賣雙方的作用相當(dāng)，都是促成了一個不得在社會上出現(xiàn)的違禁品在社會上流傳，如買賣槍支和買賣假幣，但買賣婦女的犯罪對象和法益內(nèi)容顯然不屬于這種情況，因此不能簡單類比。” 但是，這里的問題在于并沒有對共同對向犯和片面對向犯進(jìn)行區(qū)分。 共同對向犯（比如買賣槍支罪）所對向的雙方都是犯罪，片面對向犯只懲罰一方，不能把所對向的另一方視為共犯，也即批評意見所說的不處罰買方的情形。 片面對向犯的一個主要的立法動機(jī)在于自損行為，比如銷售偽劣產(chǎn)品罪構(gòu)成犯罪，但是自愿購買偽劣產(chǎn)品的行為本身并非犯罪，因為購買人出于意志自由自愿處分財物。同理，賣淫和吸毒不是犯罪，但是組織賣淫和販賣毒品都是犯罪，理由在于賣淫者和吸毒者的自損意愿。但是對他人自損行為的剝削和利用是對人的一種物化行為，發(fā)動刑罰權(quán)是合理的。 然而，在共同對向犯的情況下，所對向的雙方刑罰基本上是相似的，買槍賣槍同罪同罰，出售假幣購買假幣同罪同罰，行賄受賄刑罰相差無幾，很少有哪種共同對向犯的刑罰像買人和賣人一樣失衡，它的法理在邏輯上很難得到說明。被拐賣的婦女、兒童并未自愿同意賣身為奴，這無法使用自損行為的理論。 事實上，即便是自愿賣身為奴是否應(yīng)該懲罰，也是存在爭論的。甚至自由主義的宗師穆勒都認(rèn)為，人沒有出賣自己的自由，自由不能以徹底放棄自由為代價。 批評意見認(rèn)為：如果買賣雙方刑罰相當(dāng)，其目的是避免違禁品在社會上流傳。 但是，這不正好也能說明人口買賣嗎，還有什么是比人當(dāng)作交易對象更應(yīng)該禁止的呢？當(dāng)然人不能看成東西，雖然很多買人者認(rèn)為所購買的女性連東西都不如。 多年以來，我主張?zhí)岣呤召I被拐賣婦女、兒童罪的刑罰的另一個重要理由是與動物類和植物類犯罪的比較。 刑法第三百四十一條第一款規(guī)定了危害珍貴、瀕危野生動物罪——非法獵捕、殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。 根據(jù)司法解釋，珍貴、瀕危野生動物包括三類：一是列入《國家重點保護(hù)野生動物名錄》的國家一、二級保護(hù)野生動物；二是列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物；三是人工馴養(yǎng)繁殖的上述物種。 請注意，危害珍貴、瀕危野生動物罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是沒有情節(jié)嚴(yán)重的限定，只要是二級保護(hù)動物，即便犯罪對象只有一只也構(gòu)成犯罪。有時收購一只一級保護(hù)動物就屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，比如金絲猴、大熊貓等等、還有最近為大家喜聞樂見的豹子，收購一只就是十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。 批評意見認(rèn)為：對購買鸚鵡者而言，不是要把鸚鵡拿來當(dāng)媳婦、生孩子的，而是當(dāng)作一種寵物飼養(yǎng)和觀賞。這里面基本上不包括對動物本身的利益損害，更不存在像對人的性、身體、自由等個人基本法益的那樣的損害。在購買行為之后，并沒有什么其他更重的犯罪在等著行為人，所有的評價都體現(xiàn)在購買行為之中了。這是這個罪的罪質(zhì)。 這種觀點存在不足。珍貴、瀕危野生動物除了有觀賞價值的，還有藥用、食用等諸多價值，如果購買動物來入藥，自然會包括對動物本身利益的損害。當(dāng)然，必須說明的是，收購動物之后的實施了殺害行為，根據(jù)選擇性罪名的法理，只能評價為危害珍貴、瀕危野生動物罪一罪，不能數(shù)罪并罰，這和收買婦女又實施強(qiáng)奸應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰是不同的。 在罪數(shù)問題上，必須承認(rèn)對人的保護(hù)力度要更強(qiáng)。但是在基本刑方面，單純的購買婦女、兒童與購買珍貴、瀕危野生動物存在嚴(yán)重罪刑失衡。 甚至，購買珍貴、瀕危野生動物制品最高也可能處十年以上，比如買一張虎皮。刑法第三百四十一條第二款規(guī)定了非法狩獵罪，違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵，破壞野生動物資源，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。 司法解釋規(guī)定，違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，非法狩獵野生動物二十只以上的，屬于非法狩獵“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法狩獵罪。 這里的野生動物也即三有動物，根據(jù)《國家保護(hù)的有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物名錄》，三有動物大概有近2000種，甚至昆蟲都有110種。很多城市全域都是禁獵區(qū)，通俗來說，在城里抓20只三有動物（比如癩蛤蟆）就構(gòu)成非法狩獵罪。 那么，收購呢？一個可選擇的罪名是掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，當(dāng)然入罪標(biāo)準(zhǔn)不是20只，而是50只，司法解釋規(guī)定：明知是非法狩獵的野生動物而收購，數(shù)量達(dá)到五十只以上的，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。 這個罪名的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。另一個罪名就是《刑法修正案（十一）》增加的非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪（違反野生動物保護(hù)管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售第一款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節(jié)嚴(yán)重的），刑罰也是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。 需要說明的是，目的并不需要實際實現(xiàn)，只要有基于想吃的目的購買，購買后無論動物是否飛走了，還是產(chǎn)生感情不準(zhǔn)備吃了，都成立本罪的既遂。 另外，再看看植物，刑法第三百四十四條規(guī)定了危害國家重點保護(hù)植物罪，違反國家規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護(hù)的其他植物的，或者非法收購、運輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點保護(hù)的其他植物及其制品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 無論是出售，還是購買，無論是植物，還是植物制品，買賣同罪同罰，最高可判七年。 人是目的，不是純粹的手段，人性尊嚴(yán)高于一切的動物和植物，康德說：“每個人都有權(quán)要求他的同胞尊重自己，同樣他也應(yīng)當(dāng)尊重其他每一個人。人性本身就是一種尊嚴(yán)，由于每個人都不能被他人當(dāng)作純粹的工具使用，而必須同時當(dāng)作目的看待。人的尊嚴(yán)就在于此。正是這樣人才能使自己超越世上能被當(dāng)作純粹的工具使用的其他動物，同時也超越了任何無生命的事物”。 批評意見指出，可能存在善意購買的現(xiàn)象。一如“《被解救的姜戈》中的舒爾茨醫(yī)生那樣，從奴隸販子手中買下姜戈，讓姜戈跟在自己身邊，暫時脫離被囚禁和折磨的處境。你覺得哪一種行為更具有罪惡感呢？” 我承認(rèn)存在這樣的現(xiàn)象，這也是為什么我從來都認(rèn)為法益作為入罪的基礎(chǔ)，倫理作為出罪的依據(jù)。 如果一種行為是道德所鼓勵的，那自然不是犯罪。對此行為，完全可以使用刑法第13條的但書條款，情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪。至于這個條款在司法實踐很少使用，這不是立法問題，這是機(jī)械司法的問題。 值得類比的是，在當(dāng)前的司法狀況下，以放生為目的或者改善動物福利為目的購買珍稀動物估計是不會從寬的。那么買個媳婦，準(zhǔn)備一生一世好好愛她，就應(yīng)該從寬處理嗎？ 關(guān)于收買被拐賣婦女、兒童的問題，肯定存在道義論和功利論兩種論證路徑。但是，沉重的社會問題從來不是書齋中的哲學(xué)游戲，雖然哲學(xué)支配著人間所有沉重的社會問題。 克爾凱郭爾講過一個段子：在一家戲劇院,碰巧后臺起火了。小丑出來對觀眾講話。他們認(rèn)為這是一個笑話，并鼓起掌來。他又告訴他們,他們依然歡鬧不止。而這正是世界毀滅的方式。 生活充滿著段子，令人發(fā)笑，但是很多時候，我們在笑聲中忘記了思考，我們也忘記了為何發(fā)笑。刑法只是社會治理手段的最后方法，它能解決的問題很少很少，幻想通過對個罪刑罰的提高來解決收買婦女兒童問題只是一種不切實際的幻想。但是，刑法依然要有所作為。 加繆的《局外人》描述了令人悲傷的法律狀況，當(dāng)事人成了法律的局外人。加繆的哲學(xué)讓人走向悲觀，他認(rèn)為人一定要追問意義，但生活的本質(zhì)又是無意義。因此，人必須要與荒誕和解。 但是，我從根本上反對這種哲學(xué)，因為虛無主義在邏輯上并不自洽。如果沒有意義作為參照系，那么說生活沒有意義就毫無意義。雖然，我們無力達(dá)致一種理想的狀況，但并不代表理想沒有價值。雖然我們所有努力也許微乎其微，甚至事與愿違，但是努力依然是有意義的。我們畫不出一個完美的圓，但不代表完美的圓不存在，雖不能至心向往之。 法律一直在革新，法治也在不斷前進(jìn)，2015年《刑法修正案（九）》取消了收買被歸拐賣婦女、兒童罪的免責(zé)條款，國務(wù)院發(fā)布的《中國反對拐賣人口行動計劃（2021-2030）》也讓我們充滿希望。 有作家曾經(jīng)認(rèn)為如果打擊拐賣現(xiàn)象導(dǎo)致村落消失怎么辦，對此我的回應(yīng)是一句法諺：Fiat justitia ruat caelum——如果天塌下來，正義才能得到實現(xiàn)，那就塌吧。 《萊博維茨的贊歌》說，“對世界安全的渴望，對伊甸園的渴望，結(jié)果就是萬惡之源……當(dāng)痛苦最小化，安全最大化成為驅(qū)動社會的目標(biāo)，它不知不覺成了唯一的目標(biāo)，成為法律的唯一基礎(chǔ)——這是墮落。我們在尋求它們的過程中，無可避免地走到了相反地終點：使痛苦最大化，使安全最小化。” 這段話值得功利論者傾聽。我從不否認(rèn)功利主義，但是它必須接受道義論的約束，此刻我耳邊再次回響起康德的教導(dǎo)： 道德本來就不教導(dǎo)我們?nèi)绾问棺约盒腋＃墙虒?dǎo)我們?nèi)绾问棺约簾o愧于幸福。
※本文首發(fā)于澎湃新聞“法治的細(xì)節(jié)”專欄，原名《法治的細(xì)節(jié) | 我為什么還是主張?zhí)岣呤召I被拐婦女兒童罪的刑罰？》，頭圖來自豆瓣電影條目《盲山》“官方劇照”。
※ 刑法第二百四十條 【拐賣婦女、兒童罪】拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)：
（一）拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子；
（二）拐賣婦女、兒童三人以上的；
（三）奸淫被拐賣的婦女的；
（四）誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的；
（五）以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的；
（六）以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的；
（七）造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的；
（八）將婦女、兒童賣往境外的。
拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。
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